Correio da Cidadania

Fraus legis – assessores judiciais

Detalhes

José Roberto Antonini

16/09/2009

Na sessão plenária do dia 6 de novembro de 2008, em que foi julgado célebre caso de habeas corpus, o ministro Cezar Peluzo, do Supremo Tribunal Federal, relembrou o fenômeno jurídico da fraus legis.

A invocação desperta-nos a atenção para outro fenômeno com traços também enganosos.

A Constituição Federal, na primeira linha de organização jurídica da nação, concebeu os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o "princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro" no dizer de José Afonso da Silva (1), tocando ao Judiciário o controle das relações de direito entre as pessoas, públicas ou privadas, físicas ou jurídicas, incumbindo-lhe primordialmente a garantia dos direitos individuais. Cercou-o de prerrogativas, de modo que suas manifestações fossem isentas e justas, gerando segurança jurídica (2).

Ora, por meio da entidade do assessor judicial, com os atributos que hoje o caracterizam, vulnera-se indesculpavelmente a estrutura constitucional, de forma a esvaziarem-se – indiretamente – as mencionadas prerrogativas da magistratura, tornando-se o Poder Judiciário como que um poder "aguado", despidas suas intervenções da marca da responsabilidade personalíssima do magistrado, marca que o distingue no panorama dos agentes do Estado e que representa segurança para o cidadão.

Mediante o expediente da assessoria judicial, na forma por esta hoje assumida, em inadmissível transferência de encargos (muito acima daqueles de mera secretaria (3), como que a jurisdição se dilui, torna-se "terceirizada".

Varia a maneira como são recrutados os assessores judiciais, esses "magistrados ocultos", mas fora de dúvida que sua atuação, homóloga à do magistrado (investido este no cargo público conforme a disciplina rigorosa do art. 93, I, da Constituição, com as ressalvas de seus artigos 94 e 101 e parágrafo único), enfraquece a expressão dos pronunciamentos judiciais como voz de um Poder independente.

Não é despropositado ponderar que a intromissão desse personagem anômalo, o assessor judicial, que nada obstante despido das prerrogativas da magistratura é quem verdadeiramente estuda os autos e minuta os atos subscritos pelo magistrado, fere a um só passo o princípio do juiz natural e o do devido processo legal (Constituição, art. 5º, XXXVII, LIII e LIV).

A relação processual mostra-se capenga: onde devia aparecer, entre as partes, a límpida figura do magistrado, aparece o dueto magistrado-assessor.

Dizer que o assessor, ainda que diligente e capacitado, age sob a supervisão do magistrado não afasta a irregularidade, porque essa supervisão, hipotética, será mais ou menos intensa, até poderá inexistir, tudo em prejuízo do jurisdicionado e da higidez processual.

O mal se agiganta quando a matéria é criminal, em que a importância do exame dos fatos (retratados nos diversos meios de prova constantes dos autos) quase sempre sobreleva a das questões de direito.

É da experiência diária dos advogados, conhecedores das entranhas do processo, que o magistrado, fiado apenas no registrado por seu assessor, ao proferir sua decisão com freqüência deixa de atentar para circunstâncias e pormenores relevantes, que só a percuciente leitura dos autos por ele próprio teria permitido apreender e levá-lo a formar a sua convicção.

A livre convicção do magistrado há de ser convicção em primeiro grau, haurida diretamente dos dados expostos nos autos, não convicção a que chegou o assessor, depois repassada ao magistrado.

Fala-se em excesso de serviços, ou falta de magistrados. Pois bem. Se no hospital faltam neurocirurgiões, palmar que a solução será recrutar-se cirurgiões dessa especialidade.

Os encargos do Estado se avolumam, não resta outro caminho que o de expandirem-se correspondentemente às estruturas do serviço público, com aumento do número de servidores.

Hoje o cidadão brasileiro já não pode dizer na rua, confiante:

- "Lá vai o magistrado que estuda o meu processo".

Quando muito pensará:

- "Lá vai o magistrado que em parte, por assim dizer...".

Aspiração dos magistrados, em todas as circunscrições do território nacional, é que a desumana carga de trabalho que os atormenta seja partilhada com outros magistrados, seus pares, igualmente protegidos pelas garantias constitucionais e que possam pessoalmente esquadrinhar o conteúdo dos autos do processo, preservando-se a confiança dos jurisdicionados em suas decisões.

Tratando-se de um Poder da República, enfim, não há dúvida de que a prática hoje rotineira que aqui se comenta encerra manifesta fraus constitutionis, contra a qual devem todos se levantar.

Notas:

(1) "Comentário Contextual à Constituição", Malheiros Editores, SP, 2007, pág. 42.

(2) "Aos órgãos jurisdicionais, consoante visto, incumbe a solução dos conflitos de interesses, aplicando a lei aos casos concretos, inclusive contra o Governo e a Administração. Essa elevada missão, que interfere com a liberdade humana e se destina a tutelar os direitos subjetivos, só poderia ser confiada a um poder do Estado, distinto do Legislativo e do Executivo, que fosse cercado de garantias constitucionais de independência." ( José Afonso da Silva, obra citada, pág. 514).

(3) Tenho conhecimento pessoal de que na década de 1940 o desembargador Theodomiro Dias, do Tribunal de Justiça de São Paulo (de que chegou a ser presidente), com dinheiro do próprio bolso contratou um datilógrafo para aprimorar a apresentação de seus votos.

José Roberto Antonini é advogado e Procurador de Justiça aposentado.

Publicado no Boletim IBCCRIM – ANO 16 – Nº 196 - JANEIRO – 2009.

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