Velhas e novas ameaças do neoliberalismo aos direitos trabalhistas (2)

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Detalhes: Jorge Luiz Souto Maior; 22/01/2015

5. A resistência jurídica

a) O papel do TST (resistência e contradição)

Na década de 90, a propaganda neoliberal, que se apresentava, à época, como pensamento único, repercutiu na jurisprudência trabalhista, notadamente do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Mesmo seguindo uma dinâmica típica da jurisprudência trabalhista, de balançar para os dois lados para se mostrar imparcial, nas questões mais relevantes o trabalhador perdeu direitos, cumprindo dar destaque, do ponto de vista negativo, ao advento, em 1993, do Enunciado (En.) 331, que, contrariando o En. 256, passou a autorizar – e até incentivar – a prática da terceirização.

O ano de 2002, no entanto, como destacado acima, marca uma desaceleração no processo de retração de direitos trabalhistas, com o TST assumindo um papel importante nesse contexto.

Em abril de 2002, tomam posse os novos dirigentes do TST: ministros Francisco Fausto (Presidente), Vantuil Abdala (Vice-Presidente) e Ronaldo Lopes Leal (Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho). No discurso de posse, proferido em 10 de abril, o ministro Fausto deixou claro que “a legislação trabalhista não pode ser objeto de mudanças fundadas em interesses momentâneos, circunstanciais. O Direito do Trabalho corresponde a um sistema e a uma conquista não só do Brasil, mas de todo o mundo. Qualquer mudança não pode ser objeto de mera portaria ou resolução, tem de ser precedida de um profundo debate técnico”. E destacou: “Esse posicionamento nada tem de paternalista. Trata-se de uma visão tutelar do tema, ou seja, a importância de salvaguardar os direitos trabalhistas, que não foram criados pelo Judiciário, mas pela legislação que consagrou uma conquista universal. Direitos como o repouso semanal remunerado, licença para tratamento de saúde, dentre inúmeros outros, são comuns à humanidade como um todo”.

É possível perceber, nesse período, uma efetiva mudança de postura do TST frente aos direitos trabalhistas, fazendo-se uma oposição clara ao que havia ocorrido na década de 90. Com efeito, em 25 de setembro de 2003, por meio da Resolução n. 119/2003, foi cancelado o Enunciado 310 do TST, que limitava a atuação do sindicato processual, na qualidade de substituto processual, dos sindicatos.

Em outubro do mesmo ano, o TST fez uma revisão de todos os seus Enunciados, que foi explicitada na Resolução n. 121/03, revisão esta que, no cômputo geral, representou um aumento na proteção jurídica do trabalhador.

Tratando, especificamente, dos Enunciados editados na década de 90, todos aqueles que eram favoráveis aos trabalhadores foram mantidos (305, 319, 320, 324, 325, 328, 334, 339, 343, 346, 348, 350, 351, 360, 361, valendo o esclarecimento de que o cancelamento do Enunciado 334, que já se dera na década de 90, foi favorável aos trabalhadores). Já os Enunciados contrários aos interesses dos trabalhadores, seguindo o rol acima, foram, mais da metade, cancelados ou alterados (308; 310; 315; 316; 317; 318; 322; 323; 326; 327; 329; 330; 331; 332; 340; 342; 345; 347; 349; 354; 355; 358; 359; 362; 363 – em negrito os que foram cancelados ou sofreram alterações)

Esclareça-se que os Enunciados 330 e 331 já tinham sofrido alterações no início dos anos 2000. Na tentativa de amenização de alguns dos efeitos deletérios dos entendimentos contidos nos respectivos dispositivos, em abril de 2001 (Res. 108/2001), o Enunciado 330 ganhou nova redação: “A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do artigo 477, da Consolidação das Leis do Trabalho, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas”.

E, em 2003, no bojo da Res. 121/03, o En. 330 passou a ter o seguinte teor:

QUITAÇÃO. VALIDADE. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

No que tange ao Enunciado 331, a Res. 96/2000 alterou o inciso IV, para atribuir responsabilidade subsidiária também aos entes públicos que se valessem de trabalhadores terceirizados:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Foram avanços importantes, mas ainda tímidos porque, na lógica do mal menor, foi mantida a derrota representada pelo Enunciado 331, sendo que a própria alteração, realizada em 2000, no inciso IV do Enunciado, acabou significando uma forma de legitimar a terceirização no setor público, que, ademais, só cresceu desde então. Além disso, quando chamado a se pronunciar sobre a denúncia da Convenção 158 da OIT, mesmo nesse período, o TST foi avesso à proteção da garantia constitucional contra a dispensa arbitrária (RR 365789-88.1997.5.03.5555, publicado em 15/08/2003; RR 365745-69.1997.5.03.5555, publicado em 26/10/2001; RR 449752-57.1998.5.03.5555, publicado em 12/04/2002; RR 441221-79.1998.5.03.5555, publicado em 04/05/2001; RR 537812-79.1999.5.17.5555, publicado em 30/05/2003).

Em 2005, o TST, sob a direção de Min. Vantuil Abdala (Presidente), Min. Ronaldo Lopes Leal (Vice-Presidente) e Min. Rider Nogueira de Brito (Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho), promoveu nova revisão de seus Enunciados, que passaram a ser denominados Súmulas (Resolução n. 129, 5 de abril de 2005).

Essa revisão, todavia, foi mais tímida ainda no que se refere à proteção dos direitos dos trabalhadores, tendo, inclusive, resgatado vários entendimentos jurisprudenciais construídos na década de 90, que estavam integrados a Orientações Jurisprudenciais (OJ), conferindo-lhes o status de Súmulas (ns. 364 a 396). Mesmo assim, pode-se dizer que no cômputo geral as novas Súmulas favoreceram os trabalhadores, com a ressalva de que produziram também várias retrações de direitos.

Em 27 de maio de 2011, por intermédio da Resolução 174, o TST anunciou novas alterações que resultaram na edição das Súmulas ns. 426, 427, 428 e 429; a revisão das Súmulas ns. 74, 85, 219, 291, 326, 327, 331, 364, 369 e 387; a manutenção da Súmula n. 102; e o cancelamento da Súmula n. 349.

Em setembro de 2012, nova revisão das Súmulas do TST, anunciada pela Resolução n. 185, tendo sofrido alterações as Súmulas, 6, 10, 124, 221, 228, 244, 277, 337, 378, 369, 385, 428 e 431. Além disso, foram editadas as Súmulas ns. 438, 439, 440, 441, 443 e 444 e canceladas as Súmulas 136 e 343.

Percebe-se nessas alterações iniciadas em 2011 uma tendência de ampliação da proteção jurídica dos trabalhadores, apesar da influência negativa, na Súmula 228, da Súmula vinculante n. 4, do STF.

Por fim, em 19 de maio de 2014, na Resolução 194, noticia-se a alteração do item II da Súmula nº 262 e a edição das mais recentes Súmulas do TST, ns. 449 a 458, que, uma vez mais, apontam o direcionamento de reforçar a racionalidade protetiva do Direito do Trabalho.

Claro que ainda se podem manifestar muitas críticas aos entendimentos jurisprudenciais do TST. Em texto publicado em maio de 2009, por exemplo, expressei avaliação crítica a várias Súmulas, e muitas delas ainda hoje se mantêm. Reitere-se, a propósito, que a Súmula 331, que é hoje defendida como forma de resistir à tentativa empresarial de ampliação do alcance da terceirização, foi a responsável pela legitimação da terceirização e representou ao longo dos 21 anos de sua existência o fundamento para a imposição de um enorme sofrimento à classe trabalhadora, conforme pode ser constatado documentalmente nos processos judiciais que tramitaram nesse mesmo período na Justiça do Trabalho. Registre-se, ainda, a negativa da Justiça do Trabalho em reconhecer a aplicabilidade imediata do preceito constitucional que veda a dispensa arbitrária, a insistência em conferir validade ao banco de horas, às tais horas extras habituais, ao regime de 12 x 36, em pronunciar a prescrição quinquenal e bienal das ações de indenização por acidentes do trabalho, com recusa à declaração da responsabilidade objetiva etc.

Mesmo assim não é possível negar a importante resistência exercida pelo Tribunal Superior do Trabalho nos anos de 2002 e 2003, com uma retomada a partir de 2011, frente às sucessivas reivindicações de derrocada plena dos direitos trabalhistas, cumprindo reconhecer que muitas das últimas decisões representaram, de fato, importantes avanços na proteção jurídica dos trabalhadores, como, por exemplo, os entendimentos refletidos nas Súmulas 244 (III), 277, 378 (III), 428 (II), 440 e 443.

b) A técnica jurídica trabalhista como instrumento de resistência

A ampliação da proteção dos trabalhadores é possibilitada, precisamente, pelo respeito à técnica jurídica trabalhista, vez que a melhoria da condição social dos trabalhadores tem sede constitucional e é exatamente a desconsideração dessa técnica e o desconhecimento histórico da relevância dos direitos trabalhistas, vistos como instrumentos de organização do próprio modelo de sociedade capitalista, que põem em grande risco a eficácia desses direitos. Essa situação de risco se evidenciou quando o Supremo Tribunal Federal, ponderando valores com uma racionalidade liberal, passou a julgar, com maior frequência, as questões trabalhistas.

Veja-se, por exemplo, o que se passou na questão da terceirização no setor público. Os posicionamentos do TST, mesmo aquém do potencial de proteção jurídica ideal dos trabalhadores, que conduziria à negação da validade da terceirização, conforme, aliás, dispunha o Enunciado 256, do TST, o que se impõe com maior razão no setor público dada a obrigatoriedade constitucional do concurso público, percebendo a perversidade a que estavam sendo submetidos os trabalhadores terceirizados nas repartições públicas, passou a entender, a partir de 2000, que o ente público era responsável subsidiário pelos direitos trabalhistas não respeitados dos terceirizados, embora este avanço traga a contradição, já denunciada acima, de legitimar a terceirização no serviço público.

Ocorre que, em novembro de 2010, por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADC 16) declarou a constitucionalidade do § 1º. do art. 71 da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações, buscando, com isso, eliminar a responsabilidade da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, o que exigiu do TST alterar a sua Súmula 331, no sentido de extrair a responsabilidade objetiva, mas pensando na necessidade de proteger o trabalhador, e passar a expressar a possibilidade da fixação de uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa “in vigilando”. Esta a origem da alteração sofrida pela Súmula 331, em maio de 2011, que passou a trazer a seguinte redação nos incisos V e VI:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

c) Outros atores entram em cena

A propaganda neoliberal da década de 90, patrocinada por grupos econômicos internacionais e incentivada, internamente, pelo próprio governo federal, resultou, como visto, em reformas legislativas que provocaram várias reduções de direitos dos trabalhadores. Mas, como se sabe, ou se deveria saber, o direito não se resume às leis e a aplicação concreta dessas leis requeria a intermediação dos profissionais do direito, notadamente, juízes, advogados, procuradores e professores.

Em outras palavras, o implemento das leis restritivas de direitos dependia, ainda, de uma reformulação conceitual do Direito do Trabalho que pudesse influenciar a atuação dos profissionais referidos. Foi por isso que naquele período teve início uma campanha muito grande em torno da necessidade de reformulação das bases teóricas do Direito do Trabalho, ganhando força a teoria da “flexibilização”, cujo objetivo principal era difundir a necessidade de uma releitura dos princípios do Direito do Trabalho, para destruir, sobretudo, a ideia de proteção do trabalhador, tida, então, como ultrapassada, além de rígida demais diante das exigências dos tais “novos paradigmas” do processo produtivo.

Precisava-se, assim, de uma reforma mais ampla, que deveria partir da reformulação dos cursos jurídicos e que terminaria, de forma interligada, na Reforma do Judiciário.

Não é à toa, portanto, que o projeto de Reforma do Judiciário, apresentado pelo Banco Mundial, preconizava a necessidade de remodelação dos cursos jurídicos para que fossem voltados à formação de profissionais “treinados” para a aplicação de técnicas tendentes a favorecer a lógica de mercado.

Assim, também não é coincidência que no final da década de 90 uma proposta de reforma da estrutura departamental na Faculdade de Direito da USP previa, dentre outras mudanças, a extinção do Departamento de Direito do Trabalho. À época, ademais, vários foram os Seminários e obras que decretavam o fim do princípio da proteção, com condenação ao banimento do termo “hipossuficiência”, que, assim, nunca mais poderia ser pronunciado.

Mas essa necessária interlocução com os profissionais do Direito do Trabalho não foi tão tranqüila quanto se planejava. Bem ao contrario, foi bastante tensa porque boa parcela desses profissionais não se convenceu dos argumentos que fundamentavam as propostas de reformas, tendo sabido identificar as reais motivações, meramente econômicas, que as inspiravam. Claro, houve também o desenvolvimento de uma contradição insuperável, já que parte da resistência era pautada também por uma lógica de mercado, preocupados que estavam muitos desses profissionais com a reserva de mercado para a sua atuação, ameaçada de desaparecer.

Fato é que em paralelo à teoria da flexibilização formou-se uma forte corrente, que rapidamente ganhou grande expressão, de contrariedade à flexibilização, posicionando-se, por consequência, na defesa do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho, também ameaçada de extinção.

Verifica-se, desde o final da década de 90, um embate declarado de ataque e resistência, tendo como objeto o Direito do Trabalho.

No final de 2001, uma mobilização bastante forte contra o desmanche da legislação trabalhista promovida pela ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas), pela ANPT (Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho) e pela ABRAT (Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas), encabeçada por seus presidentes, respectivamente, Hugo Cavalcanti Melo Filho, Regina Butrus e Luís Carlos Moro, resultou em grande ato de “militância” quando juízes, procuradores e advogados, munidos de liminar em Habeas Corpus, concedida pelo Min. do STF, Sepúlveda Pertence, ocuparam o Congresso Nacional para se manifestarem contrários à aprovação do projeto de alteração do art. 618 da CLT.

A atuação política desses profissionais, organizada nacionalmente, aliada à posição assumida pelo Presidente do TST, Ministro Fausto, em 2002, conferiu a força política necessária para que ao final das discussões da Reforma do Judiciário, que resultou na Emenda Constitucional n. 45, de 2004, a Justiça do Trabalho não apenas não fosse extinta como saísse fortalecida, com a ampliação da sua competência, especialmente no que se refere às questões pertinentes aos acidentes do trabalho, que até então eram julgadas pela Justiça comum.

Essa mesma visibilidade nacional, que se conferiu ao Direito do Trabalho, permitiu que já no início dos anos 2000 o Departamento de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP não só não fosse extinto como saísse reforçado com a integração, de forma institucional, da área de Seguridade Social. O Departamento, então, passa a ser denominado Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, deixando a situação vexatória em que se encontrava, de possuir apenas 05 (cinco) professores, para atingir posição de relevo, chegando ao número atual de 14 (quatorze) professores.

Nesta evolução foi bastante sintomática a alteração da linha de pesquisa do Departamento que era, no final da década de 90, “flexibilização do Direito do Trabalho”, para ser, desde 2002, “Direitos Sociais no Contexto dos Direitos Humanos”. E como registro histórico dessa mudança, cumpre verificar a enorme ascensão do Direito do Trabalho e do Direito da Seguridade Social no âmbito da Faculdade, notadamente na quantidade de alunos envolvidos em estudos e pesquisas nas suas respectivas disciplinas. Vale informar, por oportuno, que alguns professores e muitos alunos estão desenvolvendo atualmente estudos na linha da crítica marxista do direito, embora seja fato também que alguns ainda preservem análises na perspectiva da “flexibilização”.

Dentro dos planos do projeto neoliberal contavam-se como certas a desmoralização do Direito do Trabalho e a consequente extinção da Justiça do Trabalho. Assim, o fortalecimento da Justiça do Trabalho (e do Direito do Trabalho) foi um ponto fora da curva do projeto de reforma neoliberal, tanto que o jornal O Estado de S. Paulo não se agüentou e publicou, no dia 22 de novembro, de 2004, editorial com a seguinte reclamação: “Entre as diversas inovações introduzidas pela reforma do Judiciário, a que causou maior surpresa ocorreu no âmbito da Justiça do Trabalho. Em vez de ser esvaziada como se esperava, por ter sido criada há décadas sob inspiração do fascismo italiano e estar hoje em descompasso com as necessidades da economia, a instituição, graças à ação do seu poderoso lobby no Senado, especialmente no decorrer da votação dos destaques, conseguiu sair bastante fortalecida”.

Exemplo relevante da resistência organizada contra a derrocada de direitos ocorreu com o advento da denominada Emenda 3, que esvaziava o papel do Ministério do Trabalho e Emprego, como órgão de fiscalização da aplicação dos direitos trabalhistas, cuja votação no Congresso Nacional se daria em 2007. A comunidade jurídica trabalhista e a classe trabalhadora se mobilizaram muito fortemente contra essa Emenda. Houve intensa atuação de diversos setores trabalhistas e por conta dessa pressão social, jurídica e sindical, sobretudo da Central Única dos Trabalhadores (CUT), o Presidente Lula, em 16 de março de 2007, vetou a lei.

Mas a situação para os trabalhadores continuou ameaçadora. Ainda em 2007, no dia 06 de setembro, o Deputado Cândido Vacarezza, do PT de São Paulo, apresentou Projeto de Lei para modificação total da CLT, que flexibilizava vários direitos, regrados legalmente, e ainda recuperava a estratégia do negociado sobre o legislado. O projeto somente não foi adiante em razão de forte resistência do meio jurídico.

Dado marcante da posição assumida pelos juízes do trabalho acerca da relevância social, política e econômica do Direito do Trabalho, se deu na 1ª Jornada dos Juízes do Trabalho, realizada em Brasília, em dezembro de 2007. Os Enunciados aprovados destacaram uma nítida tendência de humanização das relações de trabalho, sem submissão às exigências de mercado.

A recuperação do Direito do Trabalho se retroalimentou do reforço política conferido à Justiça do Trabalho. Concretamente, ao ser trazida para a Justiça do Trabalho a competência para julgamento das ações decorrentes de acidentes do trabalho, abriu-se ao Direito do Trabalho e à jurisprudência trabalhista um novo horizonte, o da percepção não-econômica das relações de trabalho, reforçando sua perspectiva humanista do direito e favorecendo a construção de uma jurisprudência pautada pelos princípios e pela técnica dos Direitos Humanos.

Nesse novo contexto passaram a habitar o cotidiano das Varas do Trabalho questões envolvendo o dano moral, o assédio moral e, mais presentemente, desde 2007, o dano social (“dumping social”), que explicitam a relevância do respeito aos direitos sociais na própria conformação da sociedade capitalista, fazendo sobressair a proteção da condição humana dos trabalhadores.

Jorge Luiz Souto Maior é professor livre-docente de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP.